اختيار القضاة واستقلالهم
المقدمة
المبحث الأول: اختيار القاضي
المطلب الأول: شروط تعيين القاضي في النظام القضائى المصرى
المطلب الثاني: شروط أخرى مختلف عليها
المبحث الثاني: الاستقلال الادارى للقضاة
المطلب الأول:تشكيل مجلس القضاء الاعلي وطبيعته
المطلب الثاني:اختصاصات مجلس القضاء الاعلى
المبحث الأول: اختيار القاضي
ألمطلب الأول: شروط تعيين القاضي في النظام القضائي المصرى:
يأخذ المشرع المصرى بنظام تعيين القضاة بواسطة السلطة التنفيذية شأنه في ذلك شأن غالبية النظم التشريعية وطبقا للمـادة 38 مـن قـانون السلطة القضائية رقـم 46 لسنه ١٩٧٢ والمعدلة بالقانون 35 لسنه ١٩٨٤، يشترط فيمن يـولى القضاء الشروط الموضوعية الآتية:
الشرط الأول: أن يكون متمتعا بجنسية جمهورية مصر العربية وكامل الأهلية المدنية
فالقضاء مظهر من مظاهر سيادة الدولة، ولا يجوز توليته لغير المصريين ومن ثم لا يجوز تعيين الأجانب في القضاء كما أن القضاء وظيفة عامة ولا يجوز أن يتولى الوظائف العامة إلا المصريين ولا يشترط فيمن يتولى القضاء أن يتمتع بالجنسية المصرية الأصلية، فيستوى أن تكون له الجنسية الأصلية أو الطارئة
الشرط الثاني: أن يكون كامل الاهلية
يشترط أن يكون الشخص كامل الأهلية المدنية، بأن يكون ناضج العقل صحيح الإدارك، فلا يصح أن يلى القضاء صبي أو سفيه أو مجنون.
الشرط الثالث: السن
يشترط فيمن يتولى القضاء ألا يقل سنه عن ثلاثين سنة إذا كان التعيين بالمحاكم الابتدائية، وعن ثمان وثلاثين سنة إذا كان التعيين بمحاكم الاستئناف، وعن ثلاث وأربعين سنة إذا كان التعيين بمحكمة النقض..
الشرط الرابع: أن يكون حاصلا على إجازة الحقوق
فيشترط فيمن يعين قاضيا أن يكون حاصلا على إجازة الحقوق من إحدى كليات الحقوق بجامعات مصر، أو على شهادة أجنبية معادلة، وأن ينجح في الحالـة الأخيرة في امتحان المعادلة طبقا للقوانين واللوائح الخاصة بذلك
الشرط الخامس: أن يكون محمود السير وحسن السمعة
وذلك حتى يثق الناس في قضائه ويكون تطبيقه للقانون محلا لاحترام الجميع
الشرط السادس: ألا يكون قد حكم عليه من المحاكم أو مجالس التأديب لأمر مخل بالشرف ولو كان قد رد إليه اعتباره
وهنا تطلب المشرع ألا يكون المرشح للتعيين في القضاء قد حكم عليه من المحاكم أو مجالس التأديب لأمر مخل بالشرف ولكن ما المقصود بتلك الجرائم؟
المقصود بالجرائم المخلة بالشرف أو الأمانة: ليس هناك في الواقع معيار جامع مانع لتمييز هذا النوع من الجرائم عن غيره مما لا يعد مخلا بالشرف أو الأمانة والقضاء خاصة أن المشرع لم يحدد ماهية تلك الجرائم تاركا تلك المهمة لكل من الفقه ويمكن القول أن الجرائم المخلة وبالشرف أو الأمانة هي ” تلك التي ينظر إليها المجتمع على أنها كذلك وينظر إلى فاعليها بعين الإزدراء والاحتقار ويعتبره ضعيف الخلق منحرف الطبع دنيء النفس ساقط المروءة، وعلى أي حال فأنه يجب النظر إلى كل فعل على حده.
أمثلة لجرائم مخلة بالشرف يمكن القول أن هناك مجموعة من الجرائم لا يختلف الفقه والقضاء حول اعتبارها جرائم مخلة بالشرف أو الأمانة وهي السرقة – التزوير – هتك العرض – النصب والاحتيال … خيانة الأمانة
امثلة لجرائم لا تعتبر مخلة بالشرف كما أن هناك مجموعة أخرى من الجرائم استقر القضاء على عدم اعتبارها جرائم مخلة بالشرف أو الأمانة منهـا جـرائم التبديد- جرائم السب – جرائم بيع سلعة بأكثر من السعر المقرر لها – جرائم الرأي
المطلب الثاني: شروط أخرى مختلف عليها:
1-شرط الذكورة
لا يشترط في النظام القانوني المصري ان يكون الشخص من جنس معين فيجوز أن يتعين في القضاء من توافر فيه الشروط السابق بيانها رجلاً كان أم إمرأه، بل قد اكدت المادة(١١) من دستور ٢٠١٤ على أن تكفل الدولة للمرأة حقها في تولى الوظائف العامة ووظائف الإدارة العليا في الدولة والتعيين في الجهات والهيئات القضائية، دون تمييز ضدها.
وقد ثار نقاش حول كيفية تطبيق هذا النص فيرى البعض ان ما جاء في النص هو تكفل الدولة وان النص لـم يلزم الهيئات القضائية بذلك، كما يرى البعض ان المجلس الأعلى للقضاء ما زال يرفض تعيين المرأة في النيابة العامة على أساس عدم تمكن المرأة من ممارسة بعض أعمال المعاينات أو التحقيقات في قضايا الآداب أو معاينة الجثث
اما في الشريعة الاسلامية: فقد اختلف الفقهاء على النحو التالي:
فذهب جمهور الفقهاء الى ان الذكورة شرط لتولي القضاء، فلا يجوز عندهم توليةالمرأة القضاء وإذا وليت يأثم المولى وتكون ولايتها باطلة وقضاؤها غير نافذ ولو فيما تقبل فيه شهادتها وحجتهم الحديث النبوي الشريف:(لن يفلح قوم ولوا أمرهم امرأة) ولأن المرأة لا تصلح للإمامة العظمي أي رئاسة الدولة ولا الولاية على البلدان، ولهذا لم ينقل عن النبي صلى الله عليه وسلم ولا عن أحد من خلفائه الراشدين من بعده أنهم ولوا إمرأة قضاء ولا ولاية بلد، ولو جاز ذلكم لوقع ولو مرة واحدة وللم يخل منه البلدان غالبا، وأيضا فإن القاضي يحتاج إلى مخالطة الرجال من الفقهاء والشهود والخصوم، والمرأة في الأصل ممنوعة من مخالطة الرجال لما يخاف عليها من جميع الفتنة بسبب هذه المخالطة التي لا ضرورة لها وقال فقهاء الحنفية يجوز أن تكون المرأة قاضية في غير الحدود والقصاص لأنه لا شهادة لها في هذه الجنايات ولها شهادة في غيرها وأهلية القضاء عندهم تدور أهلية الشهادة.
وذهب ابن جرير الطبري وابن حزم الظاهري إلى أن الذكورة ليست شرطا لتولي القضاء كالإفتاء، والإفتاء لا تشترط فيه الذكورة، وعلى هذا يجوز للمرأة أن تكون قاضية في الأموال وغيرها.
.
2-شرط الاسلام
لا يشترط طبقا للقانون المصري أن يكون القاضي مسلما فيجوز ان يتولى منصب القاضي من كـان مسيحيا، ويجوز الكثير من المسيحيين في مختلف الوظائف القضائية وفي مختلف الهيئات القضائية ولا يوجد ما يمنع من توليه أعلى منصب قضائي ولو كان رئاسة محكمة النقض او الادارية أو الدستورية العليا، اما في الشريعة الاسلامية فيجب علينا ان نفرق بين فرضين الأول:
1-تولى القضاء بين المسلمين ففي هذا الفرض اجمع فقهاء المسلمين على انه يشترط ان يكون القاضي مسلما: وذلك لأن القضاء ولاية ولا تجوز ولاية الكافر على المسلم، قال تعالى:((ولن يجعل الله للكافرين على المؤمنين سبيلا))ثم إن القاضي يطبق أحكام الشريعة الإسلامية وهي دين، وتطبيق الدين يحتاج إلى إيمان به من قبل من يطبقه وخوف من الله يمنعه من
الانحراف عن التطبيق السليم لأحكامه ولا يتأتى ذلك من غير المسلم الذي لا يؤمن بهذا الدين بل حمله كفره بالإسلام على تعمد مخالفة أحكامه أو العبث بها.
2- أما تولية القضاء لغير المسلم على غير المسلمين، فقد منعها ولم يجزها جمهور الفقهاء لأن شرط الإسلام عندهم شرط ضروري لا بد منه فيمن يتولى القضاء سواء كان قضاؤه على المسلمين أو على غير المسلمين.
وذهب الحنفيـة إلـى جـواز تقليد الذمي وهو غير مسلم القضاء على أهل الذمة وعللوا ذلك بأن أهلية القضاء كاهلية الشهادة والنمي من أهل الشهادة على الذميين فهو أهل لتولي القضاء عليهم وكونه قاضيا خاصا بهم لا يقدح في ولايته ولا يضر كما لا يضر تخصيص القاضي المسلم بالقضاء بين أفراد جماعة معينة من المسلمين
3-شرط العدالة يجب أن يعدل بين الخصمين في لحظه، يعني في حركاتـه وفي لفظـه يعنـي فـي ألفاظه. فلا يتحرك بحركة أو يفعل فعلا يميل به إلى أحدهما وألا يتلفظ بلفظ يميل به إلى أحدهما كان يرحب بأحدهما دون الآخر وأن يكون عادلاً في مجلسه بحيث يجلسهما أمامه وفي مكان واحـد فـلا يجعل أحدهما في مكان أبرز من الآخر وفي دخولهما عليه ولا يتنكر لهما، وذلك حتى يغرضا ما لديهما من خصومة.
4-شرط المركز الاجتماعي أو التوجه السياسي لا يجوز التفرقة بين المواطنين في شغل الوظائف العامة ومنها وظيفة القضاء بسبب المركز الاجتماعي أو الانتماء الطبقي او التوجه السياسي ولقد قرر البند العاشر مـن مجموعـة المبـادئ الاساسية بشـان استقلال السلطة القضائية والتي اعتمدتها الامم المتحدة عام 1985 على أنه: عند اختيار القضاة لتعيينهم في تلك المناصب، لا يمارس التمييز ضد أي شخص بسبب العرق أو اللون أو نوع الجنس أو الدين أو الرأي السياسي أو أي رأي آخر أو بسبب الأصل القومي أو الاجتماعي أو بناء على ما لديه من ملك أو على مكان ميلاده أو مكانته
ولا يعتبر تمييزاً شرط أن يكون المرشح لمنصب قضائي مواطنا من مواطني البلد المعنى.
كما نصت الإتفاقية الدولية لمكافحة الفساد علي أن الموضوعية والجدارة والكفاءة أهم عناصر التعيين ومخالفة ذلك يعد جريمة ومن ثم علي أي مؤسسة بالدولة أن تلتزم بتلك العناصر احتراما لتصديق مصر عليها كما أن الجمعية العامة للامم المتحدة اعتمدت عام ١٩٩٠ توصيات مؤتمر مكافحة الجريمة ومعاملة المجرمين السابع والثامن، والتي اقرت بعدم التعيين في الهيئات القضائية وفقا لمعيار المحاباة والواسطة والمجاملات، وانما اشترطت ان يكون التعيين في الهيئات القضائية وفقا لمعيار التفوق العلمي والجدارة والنزاهة.
المبحث الثاني:الاستقلال الادارى للقضاة.
ويقصد به استنثار القضاء بإدارة شئونه بنفسه، فقد أسند قانون السلطة القضائية لمجلس القضاء الأعلى الاختصاص بكافة الشئون الإدارية القضاة والنيابة العامة وسنتناول تشكيل مجلس القضاء الأعلى واختصاصاته والطعن في قراراته على
النحو التالي:-
المطلب الاول:تشكيل مجلس القضاء الأعلى وطبيعته
أولا: تشكيل مجلس القضاء الأعلى: يشكل مجلس القضاء الأعلى على النحو التالي:-
– رئيس محكمة النقض رئيسا
– رئيس محكمة استئناف القاهر. عضوا
– النائب العام. عضوا
– أقدم اثنين من نواب رئيس محكمة النقض. عضوين
– أقدم اثنين من رؤساء محاكم الاستئناف الأخرى عضوين.
وعند خلو وظيفة رئيس محكمة النقض أو غيابه أو وجود مانع لديه يحل محله في رئاسة المجلس أقدم نوابه.
وفي هذه الحالة ينضم إلى عضوية المجلس أقدم نواب رئيس محكمة النقض من غير العضوين المشار إليهما في الفقرة السابقة وعند خلو وظيفة أحد أعضاء المجلس أو غيابة أو وجود مانع لدية:
يحل محل النائب العام أقدم نائب عام مساعد أو من يقوم مقامة ويحل محل رؤساء محاكم الاستئناف من يليهم في الأقدمية من النواب.
ملحوظة: يلاحظ على هذا التشكيل عدم تمثيل المحاكم الابتدائية فيه، وربما الافضل ان يكون لهذه المحاكم ممثلين في مجلس القضاء الأعلى على غرار ما هو حادث في المغرب حيث يوجد أربعة ممثلين لقضاة محاكم الاستئناف، ينتخبهم هؤلاء القضاة من بينهم – وستة ممثلين لقضاة محاكم أول درجة، ينتخبهم هؤلاء القضاة من بينهم.
ثانيا: طبيعة مجلس القضاء الأعلى
ومجلس القضاء الأعلى رغم تشكيله من عناصر قضائية خالصة بل من قمم القضاء العادي الا انه رغم ذلك لا يعتبر محكمة ولا ترفع امامه دعوى ولا تنشأ امامه خصومة ولا يعقد جلسات لنظرها. الخ، وما يصدر منه ليس أحكاما وانما
هو يمثل ـاذا جاز التعبير- السلطة الادارية بالنسبة للقضاة ولذلك فهو هيئة ادارية وما يصدر منه يعتبر قرارات ادارية يجوز الطعن فيها حسب ما سنرى فيما بعد.
ويجتمع مجلس القضاء الأعلى بمحكمة النقض أو بوزارة العدل بدعوة من رئيسه وبطلب من وزير العدل ولا يكون انعقاده صحيحا إلا بحضور خمسة من أعضائه على الأقل، وتكون جميع مداولاته سريه.
وتصدر القرارات بأغلبية الحاضرين وعند تساوى الأصوات يرجح الجانب الذي منه الرئيس
المطلب الثانى:
اختصاصات مجاس القضاء الأعلى:
ويختص مجلس القضاء الأعلى بنظر كل ما يتعلق بتعيين وترقية ونقل وندب وإعارة رجال القضاء والنيابة العامة وكذلك سائر شئونهم على النحو المبين في قانون السلطة القضائية ويجب اخذ رأيه في مشروعات القوانين المتعلقة بالقضاء والنيابة العامة
تعيين القضاة وترقيتهم:
1-تعيين رئيس محكمة النقض:
كانت المادة 44 من قانون السلطة القضائية الحالي تنص على انه “يعين رئيس محكمة النقض من بين نواب الرئيس بعد أخذ رأى مجلس القضاء الأعلى ولقد جرى العمل ازاء هذا النص على اختيار واحد من بين أقدم ثلاثة، ويصدر الرئيس قرار بتعيين ما تم اختياره من المجلس القضاء الأعلى وقد صدر قانون جديد بتنظيم تعيين رؤساء الجهات والهيئات القضائية ونص على ان يعين رئيس النيابة الإدارية ورئيس هيئة قضايا الدولة ورئيس مجلس القضاء الأعلى (هو رئيس محكمة النقض) ورئيس مجلس الدولة بقرار من رئيس الجمهورية، من بين 3 من أقدم 7 أعضاء بكل هيئة، يرشحهم المجلس الأعلى لكل هيئة؛ عدا مجلس الدولة حيث ترشحهم الجمعية العمومية لمستشاري مجلس الدولة.
ويلزم القانون الهيئات المذكورة بإرسال الترشيحات قبل 60 يوماً على الأقل من خلو المناصب الرئاسية بالهيئاتوفي حالة عدم تسمية المرشحين قبل انتهاء الأجل المذكور، أو ترشيح عدد أقل من 3 مرشحين، تصبح سلطة رئيس الجمهورية مطلقة
في اختيار رئيس كل هيئة من بين أقدم 7 أعضاء بها.
ولقد لاقى هذا القانون بعض الرفض من جانب بعض المهتمين بالعمل القانوني والقضائي وذلك على أساس انه يسمح للسلطة التنفيذية بالتغول في اختصاصاتها، وسيكون هذا بالسلب على أداء القضاء لمهامه، ذلك أن استقلال القضاء المصرى الضمانة الكبرى لعدالة الاحكام التي يصدرها، ولذلك يجب – حسب البعض – أن يترك الأمر للجمعية العمومية لمحكمة النقض حيث تقوم باختيـار واحد فقط (يكون غالبا هو أقدم الأعضاء) ويصدر به قرار من رئيس الجمهورية.
ولقد حدث ان قام مجلس الدولة بترشيح مستشار واحد فقط لرئاسة مجلس الدولة ولـم يقـم بترشيح ثلاثـة مـن أقـدم سبعة أعضـاء بـالمجلس، وقد استخدم رئيس الجمهورية حقه الذي منحه لـه القانون رقم 13 لسنة ٢٠١٧
وقـام بتعيين رئيس مجلس الدولة من بين أقدم سبعة أعضاء من أعضاء المجلس.
كما قام مجلس القضاء الأعلى بترشيح ثلاثة من اقدم سبعة أعضاء ولقد اختيار رئيس الجمهورية واحد منهم ولم يكن هو اقدمهم إذن فلم يعد من الضروري طبقا لهذا التعديل أن يختار رئيس الجمهوريـة اقـدم الأعضاء المرشحين، بل من حقه أن يختار أي واحد منهم ولو كان هو احدثهم.
2-تعیین نواب رئيس محكمة النقض
يعين نواب رئيس محكمة النقض بموافقة مجلس القضاء الأعلى بناء على ترشيح الجمعية العامة لمحكمة النقض ويرشح الأخر وزير العدل.
3-تعيين المستشارين بمحكمة النقض
ويعين المستشار بمحكمة النقض بموافقة مجلس القضاء الأعلى وذلك من بين اثنین ترشح أحدهما الجمعية العامة بمحكمة النقض ويرشح الآخر وزير العدل. فشغل وظيفة مستشار بمحكمة النقض يكون بطريق التعيين في جميع الاحوال سواء من بين رجال القضاء والنيابة أو من غيرهم، ويعتبر تاريخ التعيين من تاریخ موافقة مجلس القضاء الأعلى، وتتحـدد اقدميتهم بحسب تاريخ القرار الجمهوري الصادر بتعيينهم ما لم يحددها من تاريخ بموافقة المجلس.
4-تعيين باقي القضاة
ويعين رؤساء محاكم الاستئناف ونوابهـا ومستشاروها والرؤساء بالمحـاكم الابتدائية والقضاة بموافقة مجلس القضاء الأعلى.
ويعتبر تاريخ التعيين أو الترقية من تاريخ موافقة أو أخذ رأى مجلس القضاء الأعلى بحسب الأحوال.
5- تعيين النائب العام
تنص المادة ١٨٩ من دستور ٢٠١٤ على ان ” ويتولى النيابة العامة نائب عام يختاره مجلس القضاء الأعلى، من بين نواب رئيس محكمة النقض، أو الرؤساء بمحاكم الاستئناف، أو النواب العامين المساعدين، ويصدر بتعيينه قرار من رئيس الجمهورية لمدة أربع سنوات، أو للمـدة الباقية حتى بلوغه سن التقاعد، أيهما أقرب، ولمرة واحدة طوال مدة عمله”
أما المادة” 119 “من قانون السلطة القضائية الحالي فتنص على “يعين النائب العام بقرار من رئيس الجمهوريـة مـن بـين نـواب رؤساء محاكم الاستئناف أو قضـاة محكمة النقض أو المحامين العامين الأول على الأقل وازاء هذا فقد قام التعارض بين الدستور الجديد إذ طبقا لنص المادة ١٨٩ منه ينعقد الاختصاص مجلس القضاء الأعلى باختيار النائب العام، وتنحصر سلطة الرئيس في اصدار القرار التنفيذي بهذا التعيين ، أما طبقا للمادة 119 من قانون السلطة القضائية الحالي والتي لم يتم تعديلها فإن رئيس الجمهورية هو من يختص بتعيين النائب العام منفردا دون حاجة إلى موافقة مجلس القضاء الأعلى أو حتى
اخذ رايه.
ويمكن ان تتباين الآراء ازاء هذا التعارض القائم بين نص الدستور ونص قانون السلطة القضائية بخصوص الجهة المنوط
بها تعيين النائب العام.
فثمة رأي يرى ان قانون السلطة القضائية هو الواجب التطبيق إلى ان يتم تعديله وذلك على اساس ان الدستور يلزم لتنفيذه أن يتم صياغة أحكامه في قوانين ولا يمكن ان ينفذ بصورة مباشرة وإلا ما كانت هناك ضرورة من إصدار التشريعات،
وبخاصة أن الدستور الحالي نص على سريان القوانين السابقة حتى يتم تعديلها وفقا لما جاء بالدستور؛ منعا لإحداث فراغ ”
بينما يمكن أن يتجه البعض الآخر إلى أن النص الدستوري أولى بالتنفيذ والاتباع في خطوات تعيين النائب العام، مشيرا إلى أنه حين يتعارض النص الدستوري مع نص قانوني يعتبر النص القانوني ملغيا أو منسوخا أو معدلاً بما يتوافق مع الدستور
ونعتقد أن مقولة ان نصوص الدستور غير قابلة للتطبيق بذاتها ويجب ان يصدر قانون لتنفيذ احكام الدستور ، هي مقولة تحتاج إلى ضبط ، فليست كل احكام أو نصوص الدستور مما تحتاج إلى قانون لتنفيذها ، فهناك نصوص دستورية صالحة للتطبيـق بـذاتها دون حاجـة إلـى قـانون ونعتقد ان مـن بين هذه النصوص نص الدستور الخاص بكيفية تعيين النائب العام ، وطالما ان نص الدستور الحـالي الخاص بتعيين النائب العام صالح للتطبيق بذاته فيكون هو النص الاولى بالتطبيق عند تعارضه مع أي نص قانوني آخر ، وبذلك يكون تعيين النائب العام بيد مجلس القضاء الأعلى حسب نص المادة ١٨٩ من الدستور وتعتبر المادة 119 من قانون السلطة القضائية ملغاة ضمنا بموجب نص المادة ١٨٩ من الدستور
.
. 6-ترقية القضاة
وفقا للمادة 49 من قانون السلطة القضائية رقم 46 لسنة ١٩٧٢ فإن ترقية القضاة والرؤساء بالمحاكم الابتدائية تكون على أساس الأقدمية مع الأهلية.
ويجوز ترقيتهم للكفاية الممتازة ولو لم يحل دورهم في الترقية متى أمضوا في وظائفهم سنتين على الأقل وبشرط ألا تزيد نسبة من يرقى منهم لهذا السبب على ربع عدد الوظائف الخالية في كل درجة خلال سنة مالية كاملة ويكون اختيارهم بترتيب الأقدمية فيما بينهم ويعتبر من ذوى الكفاية الممتازة القضاة والرؤساء بالمحاكم الحاصلون في آخر تقديرين لكفايتهم على درجة كفء أحدهما على الأقل عن عملهم في القضاء وبشرط ألا تقل تقديراتهم السابقة جميعها عن درجة فوق المتوسط وللجهات المختصة وهي بسبيل إعداد الحركة القضائية أن تضع قواعد تلتزمها عند تقدير أهلية القاضي على أن يكون التزام هذه القاعدة مطلقا بين القضاة جميعا وغير مخالف للقانون وقد وضعت وزارة العدل بموافقة مجلس القضاء الأعلى قاعدة عامة مقتضاها أنه لا يجوز أن يرشح للترقية إلى وظيفة رئيس محكمة من الفئة “أ” إلا من يكون حاصلا في التقرير الأخير على درجة “فوق المتوسط وللجهات المختصة وهي بسبيل إعداد الحركة القضائية أن تضع قواعد تلتزمها عند تقدير أهلية القاضي على أن يكون التزام هذه القاعدة مطلقا بين القضاة جميعا وغير مخالف للقانون.
وقد وضعت وزارة العدل بموافقة مجلس القضاء الأعلى قاعدة عامة مقتضاها أنه لا يجوز أن يرشح للترقية إلى وظيفة رئيس محكمة من الفئة “أ” إلا من يكون حاصلا في التقرير الأخير على درجة “فوق المتوسط”.
ويجب على وزير العدل ان يخطر من يقدر بدرجة متوسط أو أقل من المتوسط من رجال القضاء والنيابة العامة بدرجة كفايته، وذلك بمجرد إنتهاء إدارة التفتيش المختصة من تقدير كفايته أما من قدرت كفايته بتقدير فوق المتوسط فلا يخطر بتقدير كفايته ومن ثم فليس له الحق في التظلم منه أمام مجلس القضاء الأعلى حتى أو أحيط به علم.
ولمن أخطر بتقدير المتوسط او اقل من المتوسط الحق في التظلم من التقدير في ميعاد خمسة عشر يوما من تاريخ الإخطاركمـا يقـوم وزير العدل ـ قبـل عـرض مشروع الحركة القضائية على اللجنـة المنصوص عليها في الفقرة الثانية من المادة السادسة من القانون رقم ٨٢ لسنة.١٩٦٩ بشأن المجلس الأعلى للهيئات القضائية – بثلاثين يوما على الأقل بإخطار رجال القضاء والنيابة العامة الذين حل دورهم ولم تشملهم الحركة القضائية لسبب غير متصل بتقارير الكفاية التي فصل فيها وفقا للمادة(٨١) أو فات ميعاد التظلم منها ويبين بالإخطار أسباب التخطي.
ولمن أخطر الحق في التظلم في الميعاد المنصوص عليه في الفقرة السابقة ويتم الأخطار المشار إليه في الفقرتين السابقين بكتاب مسجل بعلم الوصول ويكون التظلم بعريضة تقدم إلى إدارة التفتيش القضائي بوزارة العدل وعلى هذه الإدارة إرسال التظلم إلى اللجنة المشار إليها في الفقرة الثانية من المادة السابقة خلال خمسة أيام من تاريخ تقديم التظلم وتفصل اللجنة المذكورة في التظلم بعد الإطلاع على الأوراق وسماع أقوال المتظلم ويصدر قرارها خلال خمسة عشرة يوما من تاريخ إحالة الأوراق إليها وقبل إجراء الحركة القضائية وتقوم اللجنـة أيضـا عنـد نـظـر مشروع الحركة القضائية بفحص تقارير كفاية المرشحين للترقية من درجة فوق المتوسط أو كفء ولا يجوز لها النزول بهذا التقدير إلى درجة أدنى إلا بعد إخطار صاحب الشأن بكتاب مسجل بعلم الوصول لسماع أقواله ، وبعد أن تبدى إدارة التفتيش المختصة رأيها مسببا في اقتراح النزول بالتقدير ويكون قرار مجلس القضاء الأعلى في شأن تقدير الكفاية أو التظلم منه نهائيا عيد قابل ويخطر به صاحب الشأن بكتاب مسجل بعلم الوصول فيما يتعلق بالنقل فانه يجوز نقل القضاة أو ندبهم أو إعارتهم إلا في الأحوال وبالكيفية المبينة بهذا القانون.
ويكون نقل الرؤساء والقضاة بالمحاكم الابتدائية بقرار من رئيس الجمهورية بعد موافقة المجلس الأعلى للهيئات القضائية يحدد فيه المحاكم التي يلحقون بها ويعتبر تاريخ النقل من تاريخ التبليغ بالقرار أما رؤساء دوائر محكمة استئناف القاهرة ومستشاريها فلا يجوز نقلهم إلى محكمة أخـرى إلا برضائهم وموافقة مجلـس القضـاء الأعلـى أمـا مستشـارو مـحـاكم الاستئناف الأخرى فيكون نقلهم إلى محكمة استئناف القاهرة تبعا لأقدمية التعيين بمراعاة أن يكون النقل من محكمة استئناف قنا إلى محكمة استئناف أسيوط ثم إلى بني سويف ثم إلى الإسماعيلية ثم إلى المنصورة ثم إلى طنطا ثم إلى الإسكندرية ، ومع ذلك يجوز بقاء رئيس الدائرة أو المستشار في المحكمة التي يعمل بها بناء على طلبه وموافقة مجلس القضاء الأعلى.
الفصل الثاني: ضمانات القاضي:
المبحث الاول : حيدة القاضي
1)معنى حيدة القاضي:
حيدة القاضي تعنى “ان يتحلى القاضي بالموضوعية والبعد عن أي قضية له صلة بها تؤثر على روح الاستقلال لديه فتجعله يميل عن الحق بسبب صلة له بأحد الخصوم أو بموضوع المنازعة التي ينظرها”.
۲) ضمانات حيدة القاضي:
يقتضي تحقيق حيدة القاضي في المقام الأول ” غيرية القاضي”، بمعنى أنه لا يجوز أن يكون الشخص قاضيا وخصما في ذات الوقت، كما يقتضي أيضا ابعاد القاضي عن كل المؤثرات التي تؤدي إلى ميله وتحيزه. وقد نظم القانون المصري بعض القواعد التي تضمن حيدة القاضي، وذلك في اتجاهين:
الأول: إبعاد القاضي عن الاشتغال بأي عمل آخر غير القضاء حتى لا تنشأ له مصالح مادية أو أدبية، أو يدخل في روابط مختلفة قد تؤثر عليه في عمله.
الثاني: تنحية القاضي عن نظـر أي قضية يكون من الواضح أنه لن يكون فيها محايدا
وجميع حالات تنحية القاضي تشترط وجود صلة بين القاضي وأشخاص الدعوى أو موضوع النزاع، ولكن هذه الصلة تتفاوت في درجة قوتها على النحو التالي: فقد تكون قوية فيكون تنحى القاضي وجوبيا بقوة القانون، وهو ما يطلق عليه عدم صلاحية القاضي.
وقد تكون متوسطة في قوتها فيترك الأمر للخصوم أن شاءوا طلبوا تنحية القاضي عن طريق الرد، وأن وثقوا به، رغم علمهم بقيام موجـب الـرد كـان حكم القاضي صحيحا. وهو ما يسمى بنظام الرد وسوف نتناوله في المطلب الثاني.. وأخيرا قد تكون ضعيفة، وهنا ترك القانون الأمر لتقدير القاضي وإرادته فإن شاء طلب التنحي عن نظر الدعوى وأن شاء استمر في نظرها، فالتنحي في هذه الحالة جوازي للقاضي.
المطلب الاول: تنحية القاضي بقوة القانون
(عدم الصلاحية المطلقة)
هناك أسباب إذا توافرت بالنسبة لدعوى معينـة كـان القاضي غير صالح لنظرها ويكون الحكم الصادر منه فيها – ولو باتفاق الخصوم- حكماً باطلاً.
ويلاحظ أن الجامع المشترك بين حالات عدم الصلاحية المطلقة، التي يلزم فيها تنحى القاضي وجوبيا عن نظر الدعوى، هو قوة صلة القاضي بأشخاص الدعوى ونظرا لقوة هذه الصلة، فقد افترض المشرع أن حكم القاضي سيصدر حتما متأثرا أو بموضوع النزاع فيها. بها، مما يخل بحيدته. وسوف نتناول في فرع اول حالات عدم صلاحية القاضي وفي فرع ثاني الآثار المترتبة على توافر أي من هذه الحالات
الفرع الاول:
حالات عدم صلاحية القاضي
وردت حالات عدم الصلاحية في المادة ١٤٦ مرافعات وفي نصوص سبيل الحصر والتحديد بحيث لا يجوز التوسع في تفسيرها أو الإضافة إليها أو القياس عليها
وباستعراض حالات عدم الصلاحية نجدها تنطلق من وجود صلة بأشخاص الخصومة، أو بموضوع الخصومة وهي أمور يغلب معها ميل القاضي عن الحق، عن النزهة في القضاء تأثراً بهوى النفس ومطامعها، بمعنى أن هذه الظروف ممـا يغلب معها التأثير فـي حيـدة القاضي، لكونها مما تضعف له النفس البشرية.
ونتناول أولا: حالات عدم الصلاحية لوجود صلة بأشخاص الخصومة، نتناول ثانيا: حالات عدم الصلاحية لوجود صلة بموضوع الخصومة، وذلك على النحو التالي:
الغصن الاول:
حالات عدم الصلاحية لوجود صلة بأشخاص الخصومة
تتنوع هذه الحالات بتنوع الصلات التي يمكن أن تربط القاضي بأحد الخصوم في الدعوى والتي تجعله غير صالح لنظرها وسوف نتناولها بالتفصيل على النحو التالي
اولا: إذا كان القاضي قريبا لأحد الأشخاص في الدعوى:
فقد يكون القاضي قريبا للخصم نفسه وقد يكون قريبا للوصي أو القيم على هذا الخصم كما قد يكون قريبا للممثل القانوني للشخص المعنوي وقد يكون قريبا لأحد القضاة الأعضـاء فـي نفـس الدائرة أو بممثل النيابة العامة أو بممثـل الخصم وسنتناول هذه المسائل على النحو التالي:
الحالة الاولى: – إذا كان القاضي قريبا لأحد الخصوم
تتحقق هذه الحالة بوجود صلة قرابة أو مصاهرة بين القاضي وأحد الخصوم في الدعوى التي ينظرها، أو مع الخصمين معا ولو في نفس درجة القرابة. لان رابطة القاضي بأحدهما قد تكون رابطة عطف ومودة وبالآخر رابطة بغض وعداوة ويشترط لتوافر هذه الحالة من حالات عدم الصلاحية أن يتوافر شرطان على النحو التالي:
الشرط الأول: أن يكون هذا الشخص قريبا أو صهرا للقاضي
ويكفي أن تكون بين القاضي وبين أحد الخصوم في الدعوى صلة قرابة أو مصاهرة حتى الدرجة الرابعة، يستوي في ذلك أن تكون هذه القرابة قرابـة أصـول أو قرابة حواشي كما لو كان القاضي ابنا لأحد الخصوم (قرابة من الدرجة الأولى) أو اخا له (قرابة من الدرجة الثانية) أو عمه (قرابة من الدرجة الثالثة) أو ابن عمه (قرابة من الدرجة الرابعة) فكل هؤلاء يجعلون القاضي غير صالح لنظر الدعوى التي يدون هذا الخصم طرفا فيها.
الشرط الثاني: – أن يكون قريب أو صهر القاضي خصما حقيقيا في الدعوى :والخصم الحقيقي هو مـن كـان لـه طلبات في الدعوى او وجه إليه أي طلب فيها.
ويستوي ان يكون قريب القاضي مدعي او مدعى عليه او متدخل في الدعوى او اول حو مختصم فيها طالما ان هناك طلبات بينه وبين خصمه، مثال ذلك ان يرفع قريب القاضي دعوى ضد من صدمه بسيارة ليطالبه فيها بالتعويض أمام هذا القاضي فيكون القاضي غير صالح لنظر هذه الدعوى.
اما إذا لم يكن قريب القاضي خصما حقيقا في الدعوى فلا يعد ذلك سببا لعدم صلاحية القاضي للحكم فيها. ومثال ذلك من اختصم في الدعوى لتقديم مستند تحت يده، فإنه لا يعتبر خصما حقيقيا في هذه الدعوى وبالتالي فإن وجود صلة قرابة بينه وبين القاضي الذي ينظر الدعوى لا يمنع القاضي من نظرها طبقا لهذه الحالة.
الحالة الثانية: إذا كان القاضي قريبا لوصى أحد الخصوم أو بالقيم عليه
في هذا الفرض يجب ان تعلم ان الخصم قاصر ويمثله في الخصومة الوصي او القيم، فهنا إذا كان، صيب او القيم على هذا القاصر قريبا للقاضي فـان القاضي يصبح غير صالح نظر هذه الدعوى.
ومثال ذلك الدعوى التي ترفعها والدة أحد الطلاب – (باعتبارها وصية على هذا الطالب) – المفصولين من كلية الحقوق للمطالبة بإلغاء قرار الفصل، فاذا كان احـد القضاة الاعضاء في الدائرة التي تنظر هذه الدعوى قريبا لوالدة هذا الطالب حتى الدرجة الرابعة فانه يكون غير صالح لنظر الدعوى.
الحالة الثالثة: – إذا كان القاضي قريبا لأحد أعضاء مجلس إدارة الشركة المختصمة أو لأحد مديريها
وصورة هذه الحالة ان تكون هناك دعوى مرفوعة من احدى الشركات أو ضد احدى الشركات وكانت هناك صلة قرابة بين أحد أعضاء مجلس إدارة الشركة المختصمة أو بأحد مديريها بالقاضي الذي ينظر الدعوى. ولا يعتبر القاضي ممنوعا من نظر الدعوى في هذه الحالة إلا بشرطين هما:
1. وجود صلة قرابة حتى الدرجة الرابعة بين القاضي وأحد أعضاء مجلس إدارة الشركة المختصمة أو بأحد مديريها. ويستوي ان تكون هذه القرابة قرابة نسب او قرابة مصاهرة ٢
2. أن تكون لعضو مجلس الإدارة أو المدير مصلحة شخصية في الدعوى. أي ان تعود عليه منفعة مادية أو أدبية من الحكم لصالح الشركة..
الحالة الرابعة: – إذا كان القاضي قريبا لاحد القضاة الذين يجلسون مع في نفس الدائرة التي تنظر الدعوى أو قريبا لممثل النيابة أو لممثل أحد الخصوم أو المدافع عنه
1- فإذا كان القاضي قريبا لقاضي آخر يجلس معه في نفس الدائرة فإنه يصبح غير صالح لنظر الدعوى. إذن فلا يجوز أن يجتمع قاضيان بينهما صلة قرابة في دائرة واحدة: ويشترط أن تكون صلة القرابة بينهما إلى الدرجة الرابعة على الأقل كما لو كان ابنه (قرابة من الدرجة الأولى) أو أخيه (قرابة من الدرجة الثانية) أو عمه (قرابة من الدرجة الثالثة) أو ابن عمه (قرابة من الدرجة الرابعة) فكل هؤلاء يجعلون القاضي غير صالح لنظر الدعوى إذا جلس أي منهما في نفس الدائرة. اما إذا كانت صلة قرابة بين القاضي واحـد أعضاء الدائرة الآخرين ابعد من الدرجة الرابعة فإن ذلك لا يمنعه من نظر الدعوى فيجوز أن يجلس في نفس الدائرة القاضي وابن ابن عمه قريب من الدرجة الخامسة).
2- كما يكون القاضي غير صالح لنظر الدعوى إذا كان قريبا لعضو النيابة الذي يمثل النيابة العامة في هذه الدعوى وذلك لأن القاضي قد ينحاز لرأي ممثل النيابة الذي يبديه في هذا الدعوى وهو ما يخل بحيدة القاضي
3- . كما يكون القاضي غير صالح لنظر الدعوى إذا كان قريبا لمحامي الخصم إلى الدرجة الرابعة ويجب أن يكون المحامي موكلا للدفاع عن الخصم قبل أن يجلس القاضي لنظر الدعوى.
ولذا فلا يعتد بتوكيل المحامي الذي تربطه بالقاضي الصلة المذكورة إذا كانت الوكالة لاحقة لقيام القاضي بنظر الدعوى.
القاضي وذلك منعا للتحايل على اقصاء القاضي عن نظر الدعوى بتوكيل محام بينه وبين هذه الصلة من القرابة أو المصاهرة.
وإذا كان الشارع قد حرص في القانون على عدم الاعتداد بتوكيل المحامي إذا كانت الوكالة لاحقة لقيام القاضي بنظر الدعوى فإنه كذلك قد أوجب على القاضي التنحي عن نظر الدعوى إذا وجدت صلة بين المدافع عن الخصوم وبين القاضي الذي نظر الدعوى لاتحاد العلة سواء تمثل اتصال المحامي بالدعوى بحضوره أمام ذلك القاضي وإبداء الدفاع شفاهه أو تقديم دفاع مسطور شملته أوراق الدعوى.
كما يجب أن يثبت الخصم قرابة وكيلـه بالقاضي الذي ينظر الدعوى فإن لم يقدم دليلاً على هذه القرابة وبأنها ليست ابعد من الدرجة الرابعة، فإن ادعاءه بعدم صلاحية القاضي لنظر الدعوى يكون غير مقبول.
ثانيا: إذا كان القاضي وكيلا لأحد الخصوم أو وصيا عليـه أو قيمـا أو مظنونا وراثته له
فقد نصت المادة 3/١٤٦ على عدم صلاحية القاضي لنظر الدعوى في الأحوال الآتية:
الحالة الأولى: إذا كان القاضي وكيلا لأحد الخصوم في أعماله الخصوصية أو وصيا عليه أو قيما. فإذا كان القاضي وكيلا لأحد الخصوم في أعماله الخصوصية أو وصيا عليه أو قيما عليه فإنه يصبح غير صالح لنظر الدعوى التي يكون هذا الشخص طرفا فيها والعبرة في ذلك بوقت نظر الدعوى، فإذا كانت الوكالة أو القوامة أو الوصاية قد انقضت قبل رفع الدعوى فلا تمنع القاضي من نظرها.
ويجب أن تلفت النظر إلى أن عدم صلاحية القاضي لنظر الدعوى طبقا لهذه الحالة لا تقوم إلا إذا كان القاضي نفسه هو الوكيل عن أحد الخصوم
وقد قضت المحكمة الإدارية العليـا بـأن الوكيل يختلف عن المستشار القانوني المنتدب للعمـل – فالوكيـل يقوم بعمـل قـانوني لحساب الموكل ويلتـزم الحـدود طريقة تنفيذها، المرسومة له في تنفيذ الوكالة سواء من حيث التصرفات القانونية التي تتضمنها أو – اما المستشار القانوني المنتدب فلا يتقيد بهذا القيد لأن عمله هو إبداء الرأي الذي يراه متفقا وصحيح حكم القانون والذي يتقيد به الوزير الذي يعمل مستشارا لـه ـ لـيـس للـوزير أن يملـى عليـه رأيـا معينـا.
مـؤدى ذلك: أن المستشار القانوني المنتدب لا يعتبر وكيلا عن الوزير ولا يعتبر ندبه نوعا من الوكالة بالخصومة – فندب القاضي للعمل كمستشـار قـانونـي للـوزير لـيس مـن أسباب عدم صلاحية القاضي للنظر في الدعوى التي يكون هذا الوزير طرفا فيها او ممثلا قانونيا لأحد الخصوم.
اما إذا كان أحد الخصوم هو الوكيل عن القاضي في اعماله الخصوصية فان ذلك لا يجعل القاضي غير صالح لنظر الدعوى طبقا لهذه الحالة وكذلك إذا كان محامي أحد الخصوم وكيلاً عن القاضي فإن ذلك لا يكون مانعا للقاضي من نظر الدعوى طبقا لهذه الحالة.
ثالثا: إذا كان للقاضي أو زوجته خصومه قائمة مع أحد الخصوم أو مع زوجته:
فإذا كان للقاضي أو زوجته خصومه قائمة مع أحد الخصوم أو مع زوجته فإنه يصبح غير صالح لنظر الدعوى التي يكون خصمه أو خصم زوجته طرفا فيها إلا أنه ويشترط لعدم صلاحية القاضي في هذه الحالة ثلاثة شروط: ۔
الشرط الأول: أن توجد خصومة بين القاضي والخصم ويقصد بالخصومة كل منازعة جدية مطروحة على القضاء.
وعليـه لا تقوم هذه الحالة من عدم الصلاحية إلا إذا كان للقاضي أو أزوجته خصومة قضائية مع أحد الخصوم أو زوجته فلا يكفي مجرد تقديم شكوى إلى الجهة الإدارية أو النيابة العامة.
الشرط الثاني: أن تكون الخصومة بين القاضي والخصم سابقة على رفع الدعوى التي يكون القاضي غير صالح لنظرها. وذلك حتى لا يعمد الخصوم إلى إقامة الخصومات مع القاضي أو زوجته بعد رفع الدعوى للتوصل إلى عدم صلاحية القاضي لنظر الدعوى
ولذلك قضت محكمة النقض بأنه إذا كانت الدعوى العمومية قد رفعت على المتهم لأهانته رئيس المحكمة (بعد قيام الدعوى المطروحة عليه، فـإن قيام دعوى الإهانة المذكورة لا يعتبر حينئذ مانعا من سماعه للدعوى أو سببا من أسباب عدم صلاحيته لنظرها ولا يكون ثمة سبيل لمنعه من نظرها إلا عن طريق الرد.
الشرط الثالث: أن تظل هذه الخصومة قائمة، حتى وقت رفع الدعوى التي ينظرها القاضي.
وفي الحقيقة فإن هذا الشرط ليس محل اجماع من الفقه فبعض الفقه يرى ضرورة ان تظل هذه الخصومة بين القاضي والخصم حتى رفع الدعوى امام القاضي، اما إذا كانت هذه الخصومة قد انقضت وزالت قبل رفع الدعوى فان القاضي يصبح صالحا لنظر الدعوى، وذلك أيا كان سبب انقضاء هذه الخصومة سواء انقضت بسبب الصلح بين القاضي والخصم او بسبب التنازل.
في حين يرى جانب آخر من الفقه أن انتهاء الخصومة بين القاضي والخصم قبل رفع الدعوى لا ينفي سبب عدم الصلاحية، فيظل القاضي غير صالح لنظر الدعوى المثار بشأنها عدم الصلاحية حتى ولو كانت الخصومة السابقة قد انتهت قبل رفع الدعوى إلى القاضي، وذلك لأن هذه الخصومة التي قامت بين القاضي واحد الخصوم لا شك أنها تركت أثرا في نفس القاضي سواء كان هذا الأثر ايجابيا أو سلبيا وهو ما يخشى معه عدم حيدة القاضي.
الطائفة الثانية – حالات عدم الصلاحية المتعلقة بموضوع الدعوى قد يكون للقاضي مصلحة في الدعوى وقد يكون قد سبق أن أبدى رأيه بشأنها وسنتناول هاتين الحالتين على النحو التالي:
الحالة الأولى: إذا كان للقاضي أو لزوجته أو لمن تربطه به صلة محددة مصلحة في الدعوى:
تنص ال مادة4/146 مرافعات على عدم صلاحية القاضي “إذا كـان لـه أو لزوجته أو لأحد أقاربه أو أصهاره على عمود النسب أولمن يكون وكيلا عنه أو وصيا أو قيما عليه مصلحة في الدعوى القائمة”. فطبقا لهذا النص يكون القاضي غير صالح لنظر الدعوى إذا كانت له مصلحة في الدعوى التي ينظرها حتى ولو لم يكن قريبا للخصوم في هذه الدعوى. ولم يكتفي المشرع بذلك، بـل يكـون القاضي غيـر صـالح إذا كـان لاحد اقاربـه مصلحة في هذه الدعوى التي ينظرها
الا ان المشرع اشترط ان تكون هذه القرابـة علـى عمـود النسب أي اصوله وفروعه او اصول وفروع زوجته فقط، دون قرابة أو مصاهرة الحواشي. ويقصد بالمصلحة ـ في هذه الحالة ـ أن يكون أحد ممن ذكرهم النص في مركز قانوني يتأثر بالحكم في الدعوى، فيفيـد منـه ولـو بطريقة غيـر ظـاهرة أو غيـر مباشرة.
ويكون توافر المصلحة سببا لعدم الصلاحية سواء كانت موجودة قبل نظر القاضي للقضية أو قامت بعد ذلك لأن القانون لم يشترط أن تكون المصلحة قائمة. ومثال ذلك ان يكون القاضي أو زوجته أو أحد من اقربائه أو أصهاره على عمود النسب شريكا في أحد الشركات، ويقوم أحد الشركاء في هذه الشركة برفع دعوى على الغير، فيكون القاضي غير صالح لنظر هذه الدعوى التي يرفعها شريكه او شريك زوجته.
لأنه قد يكون من مصلحة القاضي ان يكسب شريكه هذه الدعوى وإن كانت مصلحته في ذلك غير ظاهرة او غير مباشرة. ومثال ذلك ايضا إذا كان القاضي أو زوجته أو أحد من اقربائه أو أصهاره على عمود النسب دائنا لأحد الخصوم في الدعوى التي ينظرها فهنا تكون للقاضي ايضا مصلحة في الدعوى وبالتالي يصبح غير صالح لنظرها.
الحالة الثانية: إفتاء القاضي أو مرافعته أو سبق نظره أو شهادته في الدعوى:
فقد نصت المادة ١٤٦ في البند الرابع منها، على عدم صلاحية القاضي “إذا كان قد افتى أو ترافع عن أحد الخصوم في الدعوى. أو كتب فيهـا ولـو كـان ذلك قبل اشتغاله بالقضاء، أو كان قد سبق له نظرها قاضيا أو خبيرا أو محكما، أو كان قد أدى شهادة فيها. وعلة عدم صلاحية القاضي في هذه الحالات أنه سبق وأن اتصل بموضوع القضية وكـون رأيا فيها أي حكمـا مسبقا ممـا يجعلـه يتمسك برأيـه السابق إذا عرضت عليه ذات القضية. أخذا بان إظهار الرأي قد يدعو إلى التزامه مما يتنافى مع حرية العدول عنه. ويلاحظ على هذه الحالة ما يلي:
1- ان المعول عليه في إبداء الرأي الموجب لعدم صلاحية القاضي هو أن يقوم القاضي بعمل يجعل له رأيا في الدعوى ذاتها أو معلومات شخصية تتعارض مع ما يشترط فيه من خلو الذهن عن موضوع الدعوى.
وبناء عليه، لا يدخل في هذه الحالة إبداء القاضي رأيا عاما مجردا لا يرتبط بقضية معينة، كان يبدي رايا عاما في مؤلف أو يكـون مـا أبداه القاضي مـن بـاب الآراء العلمية الخالصة التي تتناول بصفة عامة المسائل المطروحة في الدعوى دون أن تتطرق إلى الدعوى في خصوصها.
2-أن الإفتاء أو الترافع أو الكتابة أو سبق نظر الدعوى أو الشهادة فيها بجب ان يكون في نفس الدعوى وليس في دعوى مشابهة.
ولذلك إذا اختلفت الدعويان في اي من عناصرهما فان نظر القاضي لأحدى هاتين الدعويين لا يمنعه من نظر الدعوى الاخرى. مثال سبق نظر القاضي لدعوى الطاعة لا يمنعه من نظر دعوى التطليق للضرر الزوج بها بما لا يستطاع معه دوام العشرة مرحلة أو درجة أخرى سابقة من درجات التقاضي، لاختلاف كل من الدعويين عن الأخرى، فلا يكون هناك سبب لعدم الصلاحية.
فدعوى الطاعة تختلف في موضوعها وفي سببها عن دعوى التطليق للضرر فدعوى الطاعة تقوم على الهجر وإخلال الزوجة بواجب الإقامة المشتركة والقرار في منزل الزوجية، بينما دعوى التطليق للضرر تقوم على ادعاء الزوجة إضرار إذن فإن حكم القاضي في دعوى الطاعة سواء برفضها أو إجابة الزوج إلى طلبه لا يعني إن القاضي ابدى رأيه في موضوع دعوى التطليق للضرر لان القاضي في دعوى الطاعة بحث ما إذا كانت الزوجة قد اخلت بواجب الاقامة في منزل الزوجية بينما سيبحث في دعوى التطليق ما إذا كان الزوج قد تعرض للزوجة بالإهانة أو الضرب بما لا يستطاع معه دوام العشرة.
وطالما أن القاضي لم يسبق له أن ابدى رأيه في مسألة ضرب الزوج لزوجته أو اهانته لها أو الاضرار بها عند نظره لدعوى الطاعة فان نظره لدعوى الطاعة لا يمنعه من نظر دعوى التطليق للضرر.
3-أن المقصود بسبق نظر الدعوى ان يكون القاضي قد سبق له نظرها في أما سبق نظرها في نفس الدرجة فلا يصلح سببا لعدم الصلاحية.
ولذلك فـان سـبق نظـر القاضـي للـدعوى في نفس الدرجـة لا تفقده الصلاحية للاستمرار في نظرها ولو كان قد سبق له أن أبدى رأيا فيها، ومن ثم فالأحكام الصادرة قبل الفصل في الموضوع لا تحول دون القاضي الذي أصدرها ومواصلة نظره للدعوى والفصل فيها حتى ولو شفت عن اتجاه الرأي في موضوع الدعوى اما الذي يحول دون نظر القاضي في الدعوى فهو أن يكون قد نظرها في درجة سابقة وأبدى رأيا فيها.
4-أن يشف رأي القاضي عن اتجاه معين في الدعوى.
كما لو كان قد أصدر أي حكم فيها موضوعي أو إجرائي أو بعدم القبول فهنا يكون القاضي قد أبدى رأيه في هذه الدعوى ولا يجوز له أن ينظرها فيما بعد في مرحلة اخرى من مراحلها. مثال ان يصدر القاضي حكما في دعوى تعويض مثلا برفض هذه الدعوى فلا يجوز له أن ينظر هذه الدعوى في مرحلة الاستئناف، ويكون الأمر كذلك إذا كمان الحكم الذي أصدره هو الحكم بعدم قبول دعوى التعويض لرفعها من غير ذي صفة او لانعدام مصلحة المدعي فيهـا فـلا يجوز للقاضي ان ينظر الاستئناف المرفوع عن هذا الحكم أما إذا كانت الدعوى قد عرضت على القاضي ولكن دون أن يبدى رأيا فيها فإن سبب عدم الصلاحية لا يتحقق.
مثال 1 إذا ندب رئيس الدائرة أحد قضاتها لكي ينظر الدعوى. فإن ذلك لا يفقد رئيس الدائرة صلاحيته لأنه لا يتضمن تعبيرا على الرأي.
مثال ۲ إذا اقتصر عمل القاضي على إصدار حكم بندب خبير في الدعوى، فان هذا لا يمنعه من نظر نفس هذه الدعوى في مرحلة اخرى من مراحل التقاضي لان الحكم بندب خبير لا يعني ان القاضي قد اتجه لإدانة المدعى عليه او تحميله المسئولية.
مثال 3 إذا اقتصر القاضي إبان عمله في محكمة أول درجة على مجرد تأجيل نظر الدعوى استكمالا لا جراءتها. فان هذا لا يمنعه من نظر نفس هذه الدعوى في مرحلة اخرى من مراحل التقاضي لان مجرد تأجيل الدعوى لا ينبئ عن ثمة رأي للقاضي بخصوص هذه الدعوى.
5-وبالنسبة للشهادة كسبب لعدم صلاحية القاضي.
ليس من الضروري أن تكون شهادة القاضـي قـد وردت على ذات الخصومة المطروحة أمامه، فيكفي أن تكون في خصومة أخرى تعتبر الخصومة الحالية استمرار لها وأن تكون مرتبطة بها ارتباطا وثيقا.
الا انه لا يكفي أن يكون القاضي قد اقتصر في شهادته على أنه لا يعرف شيئا، وإذا كان قد أعلن للشهادة بقصد منعه عن نظر الدعوى، وإذا كان الخصوم قد دعوه الى الشهادة فلم يحضر فكافة هذه الحالات لا تجعل القاضي غير صالح لنظر الدعوى.
6-أن يكون القاضي قد قام في الدعوى بعمل مأمور الضبط القضائي أو بوظيفة النيابة العامة أو بعمل من أعمال التحقيق أو الإحالة
وأساس وجوب امتناع القاضي عن نظر الدعوى في هذه الحالة هو قيامة بعمل يجعل له رايا في الدعوى أو معلومات شخصية تتعارض مع ما يشترط في القاضي من خلو الذهن عن موضوع الدعوى ليستطيع أن يزن حجج الخصوم وزنا مجردا. والتحقيق والاحالـة فـي مفهـوم حـكـم المـادة ٢٤٧ مـن قـانون الاجراءات الجنائية كسبب لامتناع القاضي عن الحكم هـو مـا يجريـه القاضي أو يصدره في نطـاق الدعوى الجنائية سواء بصفة سلطة تحقيق أو حكم.
الفرع الثاني: آثار توافر حالة من حالات عدم صلاحية القاضي
إذا قام سبب من الأسباب المتقدمة وجب على القاضي أن يتنحى من تلقاء نفسه فلا يجوز له الاستمرار في نظر الدعوى ولو وافق الخصوم على أن ينظرها هذا القاضي.
فإذا استمر القاضي في نظر الدعوى رغم أنه غير صالح فان ذلك يؤدي إلى بطلان الحكم الصادر منه وهو بطلان متعلق بالنظام العام ويجوز الطعن في هذا الحكم بطرق الطعن المناسبة، وخلال المواعيد المقررة.
ويجوز الطعن في الحكم بسبب عدم صلاحية أحد اعضاء الدائرة التي اصدرته ولو كان هذا الحكم صادرا من محكمة النقض او المحكمة الادارية العليا ويعتبر القاعدة المستقرة من عدم قابلية احكام المحاكم العليا للطعن عليها باي طريق من طرق الطعن.
ذاك استثناء من فقد قضت محكمة النقض بأن النص في المادتان ١٤٧، ٢٧٢ من قانون المرافعات يدل على أن أحكام محكمة لا سبيل إلى الطعن فيها…، ولم يستثن المشرع من ذلك الأصل إلا ما أورده في نص الفقرة الثانية من المادة ١٤٧ من قانون المرافعات من جواز الطعن ببطلان الحكم الصادر من محكمة النقض إذا قام بأحد القضاة الذين أصدروه سبب من أسباب عدم الصلاحية المنصوص عليها في المادة 146 من هذا القانون، وذلك زيادة في الاصطياد والتحوط لسمعة القضاء.
كما قضت المحكمة الإدارية العليا بأنه لا يجوز الطعن في أحكامها بأي طريق من طرق الطعن إلا إذا صدر الحكـم مـن مستشـار قـام بـه سـبـب مـن أسـباب عـدم الصلاحية للفصل في الدعوى.
